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E’ entrata in vigore il 1° aprile 2017 la LEGGE 8.03.2017 N° 24 pubblicata in G.U. il 17.03.17 [per il testo si rimanda al seguente permalink: www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:2017-03-08;24!vig= ]
Punti “salienti” della riforma, in sintesi:
Art. 1) l’integrazione del concetto di “DIRITTO ALLA SALUTE” (ex art. 32 Cost.) con il DIRITTO ALLA “SICUREZZA DELLE CURE” cui deve concorrere tutto il personale (comprensivo della prevenzione e gestione del rischio connesso alle prestazioni sanitarie e appropriato utilizzo delle risorse);·
Art. 2) attribuzione al Difensore Civico di un ruolo di “garante per il diritto alla salute” con funzioni di segnalazione disfunzioni e interventi di tutela secondo la legislazione regionale;·
Art. 3) creazione, in ogni Regione, di un “Centro per la Gestione del Rischio Sanitario e la Sicurezza dei Pazienti” con funzione di raccolta dati da trasmettere ad un costituendo “Osservatorio Nazionale delle Buone Pratiche sulla Sicurezza nella Sanità” con funzioni di:
· acquisizione dei dati regionali su rischio, eventi avversi e cause;
· individuazione delle misure per la prevenzione e la gestione del rischio sanitario e monitoraggio delle buone pratiche per la sicurezza delle cure e per la formazione/aggiornamento del personale attraverso la predisposizione di linee guida;
Art. 4) TRASPARENZA:
- diritto ad ottenere copia della documentazione sanitaria entro 7 giorni dalla richiesta formulata dagli interessati;
- onere di pubblicazione in internet, da parte delle strutture sanitarie pubbliche o private, dei dati relativi ai risarcimenti erogati nell’ultimo quinquennio;
Art. 5) elaborazione, da parte di enti e associazioni e istituti e società scientifiche iscritti in apposito albo (per i cui requisiti si rimanda ad apposito D.M.)delle “LINEE GUIDA” (integrati nel costituendo “SISTEMA NAZIONALE PER LE LINEE GUIDA”) che verranno, poi, pubblicate sul sito dell’Istituto Superiore di Sanità Pubblica a cui si devono attenere gli esercenti le professioni sanitarie (con l’obbligo sussidiario, di attenersi – in mancanza di l.g. - alle cc.dd. “buone pratiche clinico-assistenziali”);
Art. 6) introduzione della fattispecie di reato p. e p. ex art. 590-quinques C.P. intitolato “RESPONSABILITÀ COLPOSA PER MORTE O LESIONI PERSONALI IN AMBITO SANITARIO” con cui si prevede un’ipotesi di esclusione da punibilità del soggetto autore, per sola imperizia, dell’evento (ex artt. 589 e 590 C.P.) ove siano state osservate le raccomandazioni delle linee guida o le buone pratiche clinico-assistenziali sempre che le l.g. o le b.p. siano adeguate al caso concreto;
Art. 7)
commi 1° e 2°):
o affermazione della RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELLA STRUTTURA SANITARIA pubblica o privata ex artt. 1218 e 1228 C.C. se gli autori della condotta colposa e/o dolosa risultano essere:
soggetto esercente la professione sanitaria (ancorché scelto dal paziente e anche se non dipendente) di cui la struttura si avvalga nell’adempimento della propria obbligazione;
- soggetto erogante prestazione sanitaria:
- in regime di libera professione intramuraria;
- nell’ambito di sperimentazione e ricerca clinica;
- in regime di convenzione con il S.S.N.;
- attraverso la telemedicina
comma 3°):
o affermazione della RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE (ART. 2043 C.C.) DEI SOGGETTI ESERCENTI LA PROFESSIONE SANITARIA di cui ai commi 1° e 2° salvo abbiano agito in virtù di obbligazione contrattualmente assunta con il paziente.
o Risarcimento determinato in ragione dell’analisi della condotta e sua adesione alle linee guida, buone pratiche e/o ex art. 590-sexies C.P.;
comma 4°) il RISARCIMENTO DEI DANNI da derivanti da attività della struttura sanitaria pubblica e/o privata è determinato secondo le tabelle degli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni Private;
Art. 8 Tentativo Obbligatorio Di Conciliazione
o quale CONDIZIONE DI PROCEDIBILITÀ DELL’AZIONE CIVILE (rilevabile dalla parte o d’Ufficio non oltre la prima udienza con assegnazione di termine di 15 gg. per porvi rimedio) nella forma del ricorso ex art. 696-bis c.p.c.
In alternativa rimane sempre efficace e valida a tutti gli effetti la previsione del ricorso alla MEDIAZIONE CIVILE ex art. 5, comma 1-bis,D.Lvo 04.03.2010;
- la domanda diviene procedibile se la conciliazione fallisce o non si concluda perentoriamente entro 6 mesi dal deposito del ricorso ex 696-bis c.p.c.;
- gli effetti (si ritiene processuali e non sostanziali) della domanda introduttiva sono salvi se viene depositato (entro 90 gg. dal deposito della relazione di A.T.P. o dalla scadenza del termine perentorio di 6 mesi) il ricorso ex art. 702-bis C.P.C. innanzi al medesimo giudice che, poi, fisserà, udienza di comparizione. Si applicano gli artt. 702-bis C.P.C. e ss. (compreso l’eventuale mutamento di rito ex art. 702-ter, 4° c., C.P.C.);
- obbligo di partecipazione all’A.T.P. ex 696-bis c.p.c. per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione che assicurano le strutture ed i singoli sanitari (art. 10);
- obbligo per le imprese di assicurazione di formulare un’offerta di risarcimento o di esporre i motivi per cui ritengono di non farlo (previsione di trasmissione all’IVASS, da parte del giudice, in caso di sentenza di accoglimento della domanda del danneggiato e mancata offerta);
- previsione di condanna a pena pecuniaria a favore della parte comparsa, oltre che delle spese di consulenza e di lite, a carico dei soggetti che non partecipano alla procedura ex 696-bis c.p.c. indipendentemente dall’esito a loro favorevole o meno della del giudizio;
Art. 9)
o L’AZIONE DI RIVALSA nei confronti dell’esercente la professione sanitaria per dolo o colpa grave è esercitabile – QUALORA IL SANITARIO NON SIA STATO PARTE del giudizio o della procedura stragiudiziale – SOLO SUCCESSIVAMENTE AL PAGAMENTO del risarcimento (su titolo giudiziale o stragiudiziale) ed ENTRO UN ANNO DAL PAGAMENTO stesso.
o Nel giudizio di rivalsa la transazione non è mai opponibile al sanitario al pari della sentenza pronunciata in un giudizio di cui egli non abbia fatto parte (pur se il giudice del giudizio di rivalsa o del giudizio di responsabilità amministrativa è legittimato a desumere argomenti di prova dalle prove ivi assunte);
o L’AZIONE DI RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA per dolo o colpa grave è esercitata dal P.M. presso la Corte dei Conti, in caso di condanna della struttura ai sensi dell’art. 7, commi 1 e 2 o del sanitario ai sensi del 3° comma;
o è stabilito il LIMITE MASSIMO DELL’IMPORTO DELLA CONDANNA per responsabilità amministrativa o per l’azione di surrogazione ex art. 1916 C.C. nella misura della retribuzione annuale del sanitario moltiplicata per il triplo;
o previsione di limitazioni a progressioni di carriera in caso di condanna;
o casi di Rivalsa Senza Limiti:
§ esercente la professione sanitaria che svolga la propria attività al di fuori di una delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private
§ esercente che presti la sua opera all'interno della stessa in regime libero-professionale ovvero che si avvalga della stessa nell'adempimento della propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente;
Art. 10)
o previsione di obbligo di provvedere a Copertura Assicurativa O Analoghe Forme (auto-assicurazione o “auto-ritenzione del rischio”) a carico delle strutture pubbliche o private per R.C.T. e R.C.O.:
§ per danni cagionati da personale a qualunque titolo operante, comprese attività di formazione/aggiornamento/sperimentazione e ricerca clinica);
§ oltre che per i soggetti di cui all’art. 7, comma 1° (soggetto esercente la professione sanitaria - ancorché scelto dal paziente e anche se non dipendente - di cui la struttura si avvalga nell’adempimento della propria obbligazione), per soggetti in regime di libera professione intramuraria, od esercenti l’attività nell’ambito di sperimentazione e ricerca clinica o in regime di convenzione con il S.S.N. oppure attraverso la telemedicina (art. 7, comma 2°)_
§ per le ipotesi di responsabilità ex art. 7, comma 3° (salva la rivalsa/azione di responsabilità amministrativa PER DOLO O COLPA GRAVE – per cui è in ogni caso OBBLIGATORIA un’autonoma POLIZZA assicurativa).
o previsione dell’OBBLIGO AD AUTONOMA COPERTURA ASSICURATIVA (già in vigore ex D.L. n° 138/2011) per DOLO o COLPA per:
§ esercente la professione sanitaria che svolga la propria attività al di fuori di una delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private
§ esercente che presti la sua opera all'interno della stessa in regime libero-professionale ovvero che si avvalga della stessa nell'adempimento della propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente;
o OBBLIGO, per gli esercenti la professione sanitaria, DI ASSICURAZIONE PER casi di dolo e colpa grave;
o OBBLIGO per le strutture sanitarie di PUBBLICIZZARE sul proprio sito internet il nominativo della propria Compagnia assicurativa, con indicazione per esteso di contratti, clausole o analoghe misure);
o previsione di emanazione, entro 90 gg. dall’entrata in vigore della legge di un D.M. con cui si stabiliscono i criteri di vigilanza demandati a I.V.A.S.S. sulle imprese che intendano stipulare i sopracitati contratti;
o previsione di emanazione, ENTRO 120 GG. dall’entrata in vigore della legge di un D.M. con cui:
§ sono determinati i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per gli esercenti le professioni sanitarie (con individuazione di classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati);
§ sono determinati i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre analoghe misure, anche di assunzione diretta del rischio;
§ sono determinate le regole per il trasferimento del rischio nel caso di subentro contrattuale di un'impresa di assicurazione nonché la previsione nel bilancio delle strutture di un fondo rischi e di un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati;
§ sono individuati i dati relativi alle polizze di assicurazione e alle altre analoghe misure adottate e sono stabiliti le modalità e i termini per la comunicazione di tali dati da parte delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e degli esercenti le professioni sanitarie all'Osservatorio;
§ sono stabiliste le modalità e i termini per l'accesso a tali dati.
Art. 11) OBBLIGO DI ESTENSIONE TEMPORALE DELLA COPERTURA ASSICURATIVA ad eventi accaduti nei 10 anni antecedenti la conclusione del contratto purché denunciati all’impresa durante la vigenza temporale della polizza e di ultrattività (estesa agli eredi) per richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro 10 anni dalla cessazione definitiva dall’attività professionale e per fatti generatori di responsabilità verificatisi nel periodo di efficacia (incluso il periodo di retroattività);
Art. 12)
o Introduzione dell’azione diretta da parte del danneggiato nei confronti della Compagnia di assicurazione della Struttura (art. 10, comma 1°) e/o del sanitario (art. 10, comma 2°) entro il limite del massimale di polizza.
o Limitazione alle eccezioni opponibili se in contrasto con quelle del D.M. in via di emanazione che stabilirà i requisiti minimi (art. 10, comma 6°) e diritto dell’assicurazione alla rivalsa sempre nel rispetto dei limiti minimi stabilito dal detto D.M._
o Sussiste litisconsorzio necessario nel giudizio contro la Compagnia, rispettivamente, della Struttura e/o del sanitario.
o I termini di prescrizione dell’azione nei confronti della Compagnia analoghi a quelli previsti contro la struttura e/o il sanitario.
o la disposizione troverà applicazione dopo l’entrata in vigore dei D.M. che devono essere emanati entro 120 gg. dall’entrata in vigore della legge.
Art. 13) Obbligo per le Strutture Sanitarie e le Imprese di assicurazione di COMUNICAZIONE all’esercente la professione sanitaria l’avvenuta instaurazione del giudizio proposto in via di azione diretta entro 10 giorni dalla notifica a mezzo p.e.c. o lettera racc. a.r. e, nei medesimi termini di 10 gg. e modalità, comunicano al soggetto l’avvio di trattative stragiudiziali e lo invitano a partecipare, pena l’inammissibilità dell’azione di rivalsa e/o responsabilità amministrativa;
Art. 14)
o Istituzione del FONDO DI GARANZIA PER I DANNI DA RESPONSABILITÀ SANITARIA finanziato da un contributo annuale (rideterminato di anno in anno) posto a carico delle Imprese autorizzate all’esercizio delle assicurazioni per la R.C. sanitaria la cui gestione è affidata alla C.O.N.S.A.P. da parte del Ministero della Salute che concorre al risarcimento nei limiti delle proprie risorse finanziarie in caso di:
- danno di importo eccedente i massimali previsti dai contratti di assicurazione (massimali minimi previsti dal D.M. di cui all’art. 10, comma 6 e soggetti a rideterminazione in ragione dell’andamento del Fondo stesso) stipulati dalla struttura ovvero dall'esercente la professione sanitaria;
- impresa di assicurazione che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa o vi venga posta successivamente;
- qualora la struttura ovvero l'esercente la professione sanitaria siano sprovvisti di copertura assicurativa per recesso unilaterale dell'impresa assicuratrice ovvero per la sopravvenuta inesistenza o cancellazione dall'albo dell'impresa assicuratrice stessa.
o previsione di emanazione, entro 120 gg. dall’entrata in vigore della legge di un D.M. per determinare:
- misura e modalità di versamento del contributo;
- i principi cui dovrà uniformarsi la convenzione tra Ministero e CONSAP Spa;
- modalità di intervento, il funzionamento e il regresso del Fondo di garanzia nei confronti del responsabile del sinistro.
- la presente norma si applica ai sinistri denunziati successivamente all’entrata in vigore della Legge
Art. 15) C.T.U.
- Nei giudizi civili e penali, la consulenza tecnica e la perizia sono affidate ad un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, scelti tra gli iscritti negli albi (ex art. 13 delle disposizioni per l'attuazione del C.P.C. e disposizioni transitorie, ex R.D. 18.12.1941, n° 1368 ed ex art. 67 norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del C.P.P.) in cui vanno indicate e documentate le specializzazioni degli iscritti esperti in medicina;
- l'incarico è conferito al collegio e per il compenso globale, non si applica l'aumento del 40% per ciascuno degli altri componenti (ex art. 53 T.U. – D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115);
- i Consulenti ed i Periti non devono essere in conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi
- i C.T.P. da nominare nei procedimenti ex art. 696-bis (tentativo di conciliazione obbligatorio) devono possedere adeguate e comprovate competenze in materia di conciliazione anche mediante specifici percorsi formativi;
- REVISIONE DEGLI ALBI QUINQUENNALE per di garantire un'idonea ed adeguata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche oltre a quella medico-legale ed in cui, per ogni consulente, andrà indicata l'esperienza professionale maturata, il numero e alla tipologia di incarichi ricevuti e di quelli revocati_
Art. 16) Gli atti e i documenti “interni” relativi al Risk Management non possono più essere acquisiti e/o utilizzati in ambito di procedimenti civili e penali_ Possono ora occuparsi di Risk Management anche specialisti in medicina legale o personale dipendente che possegga adeguata formazione e comprovata esperienza triennale.
Art. 17)Clausola di salvaguardia rispetto alle Provincie Autonome di Trento e di Bolzano.
Art. 18) “Clausola di invarianza finanziaria
1. Le amministrazioni interessate provvedono all'attuazione delle disposizioni di cui alla presente legge nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente e comunque senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
… omissis …
Alcune considerazioni e riflessioni personali posto che la c.d. Legge “Gelli-Bianco” si porrebbe il fine di riformare radicalmente il regime della c.d. medical malpractice ma, in realtà si presta a numerosi dubbi interpretativi e a diverse critiche lasciando, di fondo, la sensazione che in realtà, a livello pratico soprattutto per quanto riguarda l’asserito intento deflattivo delle cause, nulla è in sostanza veramente cambiato (o, comunque, ben poco) poiché permane integrale la possibilità di agire contro la Struttura Sanitaria (pubblica e/o privata) in via contrattuale (residuali essendo, nella pratica, i casi in cui l’azione civile si indirizza anche contro il sanitario) … così contribuendo a fornire alla data di entrata in vigore un significato del tutto metagiuridico ma comunque eloquente!
Solleva particolari dubbi il richiamo dell’art. 7, comma 4, agli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni Private posto che, in questa Legge, si afferma espressamente che il danno si liquida in base a tali criteri.
Ora, posto che ad oggi l’art. 138 non ha trovato pratica attuazione in quanto non ancora emanato il relativo Decreto e che, al suo posto, si applicano (per lo più) le Tabelle di Milano, vi è da rilevare che entrambi gli articoli fanno in ogni caso riferimento ad una specifica posta di danno, ovvero il non patrimoniale.
Rilevato che anche il progetto di legge (n° 1063-A Camera dei Deputati: “Modifiche al codice civile, alle disposizioni per la sua attuazione e al codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, concernenti la determinazione e il risarcimento del danno non patrimoniale“ - http://documenti.camera.it/Leg17/Dossier/Pdf/GI0085A.Pdf) relativo al nuovo art. 84-bis delle disposizioni di attuazione del C.C. fa riferimento al solo danno non patrimoniale derivante dalla lesione temporanea o permanente dell'integrità psico-fisica ed al danno non patrimoniale derivante dalla perdita del rapporto di tipo familiare (per cui si stabilisce la loro liquidazione con valutazione equitativa, sulla base delle tabelle di Milano che vengono allegate alle disposizioni di attuazione del codice civile, fermo che il giudice potrà, tenuto conto delle condizioni soggettive del danneggiato, aumentare l'ammontare della liquidazione fino al 50% dovendo motivare la propria decisione) appare evidente che la formulazione a “numero chiuso” dei danni risarcibili in caso di medical malpractice porterebbe ad escludere una serie di danni ulteriori ma comunque significativi rientranti nel novero dei danni patrimoniali con lesione del principio di “integralità del risarcimento”, disapplicazione degli artt. 1223 e 2043 C.C. (diversamente da quanto avviene ad esempio per il Codice delle Assicurazioni private che, se per un verso ha sì delimitato il quantum relativo alle fattispecie del danno non patrimoniale ha, in ogni caso, mantenuto il diritto al risarcimento di tutti i danni conseguenti al sinistro stradale).
Altro punto da evidenziare è quello per cui, in definitiva, è a tutti gli effetti sancita la responsabilità contrattuale della Struttura sia per i diretti danneggiati sia per chi ha subìto danni riflessi (es.: i congiunti del danneggiato).
La disposizione relativa alla responsabilità extracontrattuale del sanitario (nei casi in cui questa sia ravvisabile) prevede la possibilità per il giudice di rideterminare il quantum risarcitorio e, questo, anche in senso riduttivo con la conseguenza che il soggetto leso potrebbe vedersi ridotta la liquidazione del danno (con violazione, anche in questo caso, del diritto all’integralità del risarcimento) per il solo fatto che il sanitario abbia osservato le linee guida, le buone pratiche o sia ritenuto non punibile ex art. 590-bis C.P. per colpa dovuta ad imperizia. In ogni caso, statisticamente, in civile le cause nei confronti del sanitario sono in numero esiguo e lo saranno ancora di più ora che è garantita un’azione contrattuale nei confronti della struttura (pubblica o privata che sia), in quanto garantisce minori oneri in materia di prova e più tempo per agire (prescrizione decennale)
Perdita dell’efficacia concreta del previsto procedimento di conciliazione obbligatoria ex art. 696-bis C.P.C. quando solo si pensi che è, comunque, rimasta l’alternativa possibilità di ricorrere alla mediazione con minori vincoli operativi e di tempistiche. Il procedimento si presenta, in ogni caso, “farraginoso” e il termine di 6 mesi per la conclusione dell’a.t.p. difficilmente verrà rispettato nella maggioranza dei casi così, chi agirà, avrà l’onere, per non decadere dall’azione (per gli effetti processuali non sostanziali dell’azione) di introdurre un ricorso ex art. 702-bis “alla cieca” con, quasi sicuramente, la necessità di chiedere il mutamento del rito ex art. 702-ter o, comunque, la sospensione del procedimento in attesa del deposito dell’elaborato in a.t.p. (e se poi fosse sfavorevole?)_ Quindi, a questo punto, per la parte “attiva” si profila preferibile introdurre una causa ordinaria previo tentativo di mediazione come già accadeva “ieri”!
I Sanitari hanno comunque l’obbligo di provvedere alle coperture assicurative per dolo e colpa grave (ma se la Struttura in auto-assicurazione non avesse in concreto fondi adeguati? Sussistendo responsabilità solidale - per quanto nei confronti del sanitario, ex art. 2043 C.C. - è consigliabile che il sanitario provveda comunque ad un’adeguata copertura R.C. professionale completa). I soggetti che operano privatamente al di fuori della struttura o che hanno contratto personalmente con il paziente, devono comunque provvedere ad una copertura per R.C. tout-court.
E’ noto che il Parlamento o il Governo interverrà per modificare i limiti degli importi in caso di condanna per rivalsa e/o responsabilità amministrativa perché la norma, siccome formulata (“non può superare una somma pari al valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell'anno di inizio della condotta causa dell'evento o nell'anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo”), porta a dei risultati spropositati. Si pensi anche solo – com’è già stato rilevato da alcuni Autori) ad un reddito di € 30.000,00 che comporterebbe un massimale di responsabilità di € 2.700.000,00 [30.000,00 x 90.000,00 (= 30.000,00 x3)]!
Dubbi sull’iter (eccessivamente burocraticizzato) a carico dei soggetti che intendano ottenere il riconoscimento ai fini della partecipazione alla formazione delle Linee Guida e dubbi per linee guida di nuova concezione che magari non fossero ancora recepite ma risultassero in concreto più efficaci e/o performanti (considerato, ad esempio che in penale il sanitario potrebbe anche non adeguarsi se in concreto non adeguate). E, lo stesso dicasi per linee guida elaborate da organismi sovranazionali o esteri non inclusi nell’elenco nazionale.
Positiva la rielaborazione del concetto di C.T.U. con la necessità di ricorrere ad un “collegio peritale” composto da medico-legale e specialista (in evidente In applicazione dell’art. 62 del Codice di Deontologia Medica).
Dubbi sulla portata del concetto di obbligatorietà dell’estensione della copertura assicurativa: si tratta di claims made retroattiva o di deeming clause? Nel secondo caso poche saranno le Compagnie di assicurazioni disponibili a concedere copertura se non dietro pagamento di premi elevatissimi!
Positiva l’estensione dell’obbligo di assicurazione delle strutture per danni cagionati dal personale a qualunque titolo (anche dipendenti e non solo i “quadri” o sanitari).
Ulteriori perplessità desta la questione relativa all'eventuale rivalsa/azione di responsabilità amministrativa basata sul presupposto per cui, in capo all’esercente l'attività sanitaria, sia ravvisabile il dolo e/o la colpa grave.
Fino ad oggi, infatti, sia in civile che anche in penale il giudice – salvo i fasi in cui espressamente era prevista la disamina ai sensi dell’art. 2223 c.c. – non si preoccupava di valutare tale presupposto in quanto era sufficiente la sussistenza o meno della colpa in generale per riconoscere il risarcimento o, al contrario, negarlo.
Il concetto di “colpa grave” appartiene, generalmente, alla Corte dei Conti nei giudizi di responsabilità amministrativa
Oggi, con la riforma, sarà necessario o, comunque, opportuno che tale valutazione venga fatta dal Giudice.
Per quanto concerne l'attore, costui non avrà particolare interesse a chiederla (tranne il caso minoritario in cui, agendo direttamente contro il sanitario oltre che contro la Struttura, ritenga di dover chiedere tale accertamento per poter ottenere il maggior risarcimento possibile in ragione della previsione di cui all’art. 7, comma 3º).
Ma è probabilmente la Struttura sanitaria e/o la Compagnia assicuratrice ad essere il soggetto più interessato, in astratto, a ottenere tale qualificazione – anche solo in via incidentale - rispetto alla possibilità di agire in rivalsa.
Si pone, quindi, una questione contraddittoria, infatti, posto che, se da un lato, il principale interesse sarebbe quello di contrastare la pretesa attorea e negare la responsabilità in toto, dall’altro in subordine si dovrebbe sostenere o, comunque, chiedere che sia posto al c.t.u. il quesito, al fine di delibare l’eventuale sussistenza di colpa grave (o dolo). Ma questo induce, altresì, a ritenere che allora vi sia, già in partenza, per lo meno teorica incompatibilità di posizioni e con conseguenti ripercussioni, ad esempio, sul patto di gestione della lite per cui, di norma nella fase ante riforma, corrispondeva alla normalità dei casi la circostanza per cui il difensore della struttura (solitamente nominato dalla Compagnia di assicurazioni) fosse il medesimo del sanitario. Il difensore della struttura (sia che venga nominato dalla Compagnia che dalla struttura in regime di autoassicurazione) potrebbe non essere in condizioni di ricoprire anche il ruolo di difensore del sanitario. E ciò anche considerando l’ipotesi che un’omessa domanda in giudizio diretta a far accettare la sussistenza o meno di colpa grave, potrebbe comportare in capo al difensore stesso una responsabilità professionale e, in capo alla struttura (rectius al suo rappresentante) una responsabilità per danno erariale in quanto potrebbe impedire una corretta azione di responsabilità amministrativa.
La Cassazione, con l’Ordinanza 11.11.2011 n° 23691, ha stabilito che l’istituto del processo sommario non trova indiscriminata applicazione.
Il procedimento speciale sommario, infatti, può essere attivato solo al verificarsi di un presupposto essenziale e, cioè, che la controversia rientri nella competenza, per valore e/o per materia, del Tribunale.
Se, come è probabile, la competenza per valore del G.d.P. è destinata ad aumentare (Legge, 28/04/2016 n° 57, G.U. 29/04/2016 - http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2016/04/29/16G00069/sg) nella misura in cui prevede la competenza per le cause relative a beni mobili di valore non superiore ad euro 30.000,00 si profila l'ipotesi che il G.d.P. non sia più competente per materia per le cause di responsabilità sanitaria tout court. Diversamente, con dubbi di disparità di trattamento ingiustificato, per le cause di valore fino ad € 30.000,00 sarebbe competente il G.d.P. nel caso in cui il procedimento conciliativo scelto dalla parte fosse la mediazione, diversamente il G.d.P., a seguito dell’A.T.P. ex art 696-bis C.P.C., dovrebbe mutare il rito e rinviare al Tribunale per i provvedimenti di competenza.
(Nota a cura dell'Avv. Giorgio De Luigi)
